Formularklauseln in Verträgen: Viel Text – keine Wirkung

 

Sie legen Ihren kaufmännischen Kunden oder Lieferanten vorformulierte Vertragsentwürfe vor, die Sie regelmäßig für solche Fälle verwenden?

Dann dürfte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) handeln, die nach deutschem Recht einer strengen Inhaltskontrolle unterliegen (§§ 305 ff. BGB). Verboten in AGBs sind z.B. Klauseln, die Ihrem Vertragspartner die Beweislast auferlegen, obwohl Sie diese gesetzlich tragen. Oder Sie wollen z.B. als Lieferant eine Klausel verwenden, um Ihre gesetzlich unbegrenzte Mängelhaftung für Folgeschäden zu beschränken. Auch das ist in AGBs weitgehend verboten.

Die Anwendung des AGB-Rechts mit seiner strengen Inhaltskontrolle auf im Einzelfall verhandelte Verträge wird im B2B-Geschäft zunehmend als unangemessen empfunden. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass das deutsche Recht hierbei im internationalen Vergleich eine Sonderrolle einnimmt, die zum Wettbewerbsnachteil führt.

Der BGH hält jedoch nach wie vor an seiner rigiden Rechtsprechung fest (vgl. BGH, Urteil des VII. Zivilsenats vom 22.10.2015 – VII ZR 58/14 -). Die Hürden dafür, eine Individualvereinbarung zu treffen, die nicht unter das AGB-Recht fällt, sind praktisch unerreichbar hoch. Dem BGH reicht nicht ein „Verhandeln“ des Vertrages, sondern es muss ein „Aushandeln“ vorliegen. Nur dann sei es eine Individualvereinbarung und keine AGB. Wie aber funktioniert das „Aushandeln“?

Nach dem Urteil des BGH ist individuelles Aushandeln mehr als Verhandeln: „Von einem Aushandeln ist nur dann auszugehen, wenn der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.“ (vgl. BGH, a.a.O.)

Selbst wenn der Klauseltext einvernehmlich abgeändert wurde, weiß der BGH ein Aushandeln regelmäßig abzulehnen, denn: Ein Aushandeln liegt nicht vor, wenn die Klausel im Zuge von Verhandlungen zwar abgeschwächt, der gesetzesfremde Kerngehalt jedoch trotzdem nicht ernsthaft zur Disposition gestellt wird.

Ein Aushandeln wird vom BGH regelmäßig erst recht verneint, wenn und soweit die Klausel nicht abgeändert wurde. Das soll eine fehlende Gestaltungsmöglichkeit des Vertragspartners belegen. Bleibt der Vertragstext unverändert, muss der AGB-Verwender explizit darauf hinweisen, dass er an dem gesetzesfremden Kern der Klausel nicht festhält. Er muss nachweisen, dass er den Inhalt mit dem Vertragspartner erörtert und ihn über die Tragweite belehrt hat und dieser sich schließlich ausdrücklich mit dem unveränderten Text einverstanden erklärt hat. Erst dann liegt – laut BGH – eine Individualvereinbarung vor.

Damit wird zumindest eines klar: Da Vertragspartner im wirklichen Leben so nicht verhandeln, bleiben derzeit Individualvereinbarungen, die von der strengen AGB-Inhaltskontrolle befreit sind, weitgehend theoretische Gedankenspiele des Gesetzgebers. Es wird im konkreten Einzelfall über Ausweichmanöver nachzudenken sein, wie z.B. besondere Verhandlungsstrategien, Wahl eines anderen Rechts oder einer anderen Gerichtsbarkeit.